I DIVERSI MODELLI DI ACCESSO NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

1. Premessa e inquadramento sistematico

L’ordinamento giuridico italiano ed eurounitario conosce una pluralità di istituti volti a garantire la conoscibilità di documenti, dati e informazioni detenuti da soggetti pubblici o privati.

L’evoluzione normativa ha segnato il progressivo passaggio da un modello di conoscibilità ancorato esclusivamente alla tutela di posizioni giuridiche individuali (l’accesso documentale ex Legge n. 241/1990) a un sistema improntato alla trasparenza come regola generale dell’agire amministrativo e al controllo democratico diffuso (l’accesso civico semplice e generalizzato ex D.Lgs. n. 33/2013), cui si affianca la specifica tutela di matrice eurounitaria afferente al controllo sulla circolazione delle informazioni riferite alla sfera identitaria della persona fisica (il diritto di accesso dell’interessato ex art. 15 del Regolamento UE 2016/679 – GDPR).

Tali istituti non si pongono in rapporto di abrogazione o sostituzione reciproca, ma coesistono operando sulla base di norme, presupposti, finalità e regimi di limiti profondamente differenti.

2. Il diritto di accesso documentale ai sensi della Legge n. 241/1990

2.1. Presupposti soggettivi e oggettivi

Disciplinato dal Capo V (artt. 22 e ss.) della Legge 7 agosto 1990, n. 241, il diritto di accesso documentale (o “procedimentale/difensivo”) consiste nel diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi. Esso costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza.

Sotto il profilo soggettivo, la legittimazione attiva non è aperta a chiunque, ma è rigorosamente circoscritta agli «interessati», definiti dall’art. 22, comma 1, lett. b), come tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Secondo la consolidata elaborazione giurisprudenziale del Consiglio di Stato, tale interesse deve essere:

• Diretto: in quanto ascrivibile alla sfera individuale e personale del richiedente, restando esclusa una legittimazione generale e indifferenziata;
• Concreto: poiché specificamente finalizzato, in prospettiva conoscitiva, all’acquisizione di documenti suscettibili di produrre effetti diretti o indiretti nella sfera giuridica dell’istante;
• Attuale: ossia non meramente prospettico, ipotetico o eventuale, avuto riguardo all’attitudine dell’acquisizione informativa a incidere su rilevanti beni della vita;
• Strumentale: caratterizzato dalla necessaria correlazione soggettiva con situazioni meritevoli di protezione secondo l’ordinamento e dalla specifica connessione oggettiva con il documento materialmente idoneo a veicolare le informazioni.

La legittimazione all’accesso documentale è autonoma rispetto alla titolarità di una posizione giuridica tutelata in modo pieno o legittimante all’impugnativa giurisdizionale dell’atto, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in maniera attenuata. L’istante agisce, pertanto, uti singulus, a presidio di interessi racchiusi entro la propria sfera giuridica.

Sotto il profilo oggettivo, il diritto si esercita nei confronti della «pubblica amministrazione» (inclusi i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o eurounitario) e ha ad oggetto il «documento amministrativo», inteso come ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale. Non sono invece accessibili le mere informazioni che non abbiano forma di documento amministrativo (fatta salva la disciplina in materia di accesso ai dati personali da parte del soggetto cui i dati si riferiscono), né l’amministrazione è tenuta ad attività di elaborazione o confezionamento di documenti nuovi.

2.2. Disciplina, limiti e “accesso difensivo”

L’istanza di accesso documentale deve essere motivata: il richiedente ha l’onere di dimostrare la sussistenza dell’interesse qualificato e del nesso di strumentalità con la documentazione richiesta. Un limite invalicabile e connaturato all’istituto è posto dall’art. 24, comma 3, L. n. 241/1990, il quale sancisce l’inammissibilità delle istanze preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni.

Tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli coperti da tassative ipotesi di esclusione (segreto di Stato, procedimenti tributari, attività diretta all’emanazione di atti normativi o amministrativi generali, ecc. ex art. 24) ovvero sottoposti a differimento, da preferire al diniego ove sufficiente a tutelare l’interesse pubblico o il buon andamento dell’azione amministrativa.

Qualora l’amministrazione individui soggetti «controinteressati» — vale a dire soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza — è tenuta a instaurare il contraddittorio procedimentale. Nel bilanciamento tra diritto all’accesso e riservatezza di terzi assume rilievo centrale il c.d. accesso difensivo (art. 24, comma 7, L. n. 241/1990): deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Ove i documenti contengano dati sensibili e giudiziari (categorie particolari di dati personali o relativi a condanne penali e reati), l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; qualora contengano dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale (dati c.d. supersensibili), l’accesso è ammesso solo se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile. Come chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 20/2020), l’accesso difensivo mediante estrazione di copia può essere esercitato indipendentemente dalla pendenza di un giudizio e dall’esistenza di poteri istruttori del giudice civile, anche in relazione a liti intercorrenti esclusivamente tra soggetti privati.

Il procedimento deve concludersi nel termine di trenta giorni dalla ricezione della richiesta; decorso inutilmente tale termine, la domanda si intende respinta (silenzio-rigetto).

3. Il diritto di accesso civico semplice e generalizzato ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013

Con il D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (come profondamente novellato dal D.Lgs. n. 97/2016), il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento due distinte figure di accesso civico, nelle quali il richiedente agisce non uti singulus, ma uti civis, quale membro della collettività. Tratto comune a entrambe le figure è l’assenza di limitazioni quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente («chiunque» ha diritto di accedere) e la non necessità di motivazione dell’istanza.

3.1. L’accesso civico “semplice” (Art. 5, comma 1, D.Lgs. n. 33/2013)

L’accesso civico semplice è strettamente correlato agli obblighi di pubblicazione gravanti sulle pubbliche amministrazioni. L’inadempimento dell’obbligo normativo di pubblicare documenti, informazioni o dati nella sezione “Amministrazione trasparente” comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi.

• Oggetto e finalità: riguarda esclusivamente gli atti, i documenti e le informazioni soggetti a pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente e costituisce un rimedio specifico a fronte dell’omessa o incompleta osservanza di tali obblighi.
• Disciplina procedimentale: l’istanza va presentata al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT), il quale ha altresì l’obbligo di effettuare le conseguenti segnalazioni per l’inadempimento agli organi competenti (art. 43, comma 5). Trattandosi di dati per legge destinati alla pubblicazione, non è configurabile l’esistenza di soggetti controinteressati.

3.2. L’accesso civico “generalizzato” (Art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33/2013)

Ispirato ai modelli anglosassoni del Freedom of Information Act (FOIA), l’accesso civico generalizzato attribuisce a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’art. 5-bis.

• Finalità: lo scopo dichiarato dalla norma è quello di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». Con esso si realizza quella che la giurisprudenza ha definito una “rivoluzione copernicana”, in cui la conoscibilità generalizzata diviene la regola e il segreto o la riservatezza rappresentano l’eccezione, da interpretarsi restrittivamente.
• I limiti (Art. 5-bis): l’accesso generalizzato è temperato da due ordini di eccezioni:

1. Eccezioni assolute (art. 5-bis, comma 3): casi in cui il diritto è escluso per legge (segreto di Stato, altri divieti di divulgazione previsti dalla legge, ivi inclusi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, compresi quelli di cui all’art. 24, comma 1, L. n. 241/1990).
2. Eccezioni relative o qualificate (art. 5-bis, commi 1 e 2): il rifiuto, il differimento o la limitazione dell’accesso sono disposti se necessari per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di specifici interessi pubblici (sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa, relazioni internazionali, politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato, conduzione di indagini sui reati, regolare svolgimento di attività ispettive) o privati (protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprietà intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali). Per opporre il diniego, la P.A. deve applicare il c.d. harm test, verificando l’esistenza di un preciso nesso di causalità tra l’ostensione e un pregiudizio concreto e altamente probabile, non potendosi limitare ad affermazioni generiche ed astratte, e privilegiando, in base al principio di proporzionalità, l’accesso parziale mediante oscuramento.

3.3. Procedimento e tutele nell’accesso civico

L’istanza identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e può essere trasmessa per via telematica all’ufficio che detiene i dati, all’URP o ad altro ufficio indicato nella sezione “Amministrazione trasparente”. Il rilascio in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del solo costo effettivamente sostenuto e documentato per la riproduzione su supporti materiali.

Ove l’amministrazione individui soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2 (portatori degli interessi privati alla riservatezza, segretezza della corrispondenza o interessi economici/commerciali), deve darne comunicazione agli stessi; entro dieci giorni dalla ricezione, i controinteressati possono presentare motivata opposizione (durante tale lasso temporale il termine del procedimento è sospeso).

Il procedimento deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza (non opera, dunque, il silenzio-rigetto previsto dalla L. n. 241/1990, ma l’obbligo di pronuncia espressa).

In caso di diniego totale o parziale o di mancata risposta entro il termine di trenta giorni, il richiedente (così come il controinteressato in caso di accoglimento dell’istanza nonostante la sua opposizione) può attivare i seguenti rimedi:

1. Richiesta di riesame al RPCT, che decide con provvedimento motivato entro venti giorni (previo parere del Garante per la protezione dei dati personali, che si pronuncia entro dieci giorni, qualora il diniego o il differimento siano motivati a tutela della protezione dei dati personali);
2. Ricorso al Difensore civico competente per ambito territoriale, qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali;
3. Ricorso giurisdizionale al TAR ai sensi dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010).

4. Il diritto di accesso ai dati personali di cui all’art. 15 del GDPR

Il diritto di accesso disciplinato dall’art. 15 del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR) si colloca in un ambito ontologicamente distinto rispetto alla trasparenza amministrativa, afferendo alla tutela fondamentale della protezione dei dati personali.

4.1. Presupposti e contenuto del diritto

Il soggetto legittimato è esclusivamente l’«interessato» (data subject), ossia la persona fisica identificata o identificabile cui si riferiscono i dati personali. Il soggetto passivo è il «titolare del trattamento» (data controller), il quale può essere indifferentemente un soggetto pubblico o un soggetto privato (un’impresa, un professionista, un’associazione).

Ai sensi dell’art. 15, par. 1, GDPR, l’interessato ha il diritto di ottenere dal titolare del trattamento la conferma che sia o meno in corso un trattamento di dati personali che lo riguardano e, in tal caso, di ottenere l’accesso ai dati personali e alle seguenti informazioni:

• le finalità del trattamento;
• le categorie di dati personali in questione;
• i destinatari o le categorie di destinatari a cui i dati sono stati o saranno comunicati, in particolare se di paesi terzi o organizzazioni internazionali (con diritto di essere informato delle garanzie adeguate ex art. 46 in caso di trasferimento extra-UE);
• il periodo di conservazione previsto o i criteri utilizzati per determinarlo;
• l’esistenza del diritto di chiedere la rettifica, la cancellazione, la limitazione del trattamento o di opporsi allo stesso;
• il diritto di proporre reclamo a un’autorità di controllo (in Italia, il Garante per la protezione dei dati personali);
• tutte le informazioni disponibili sull’origine dei dati, qualora non siano raccolti presso l’interessato;
• l’esistenza di un processo decisionale automatizzato, compresa la profilazione (art. 22), e informazioni significative sulla logica utilizzata, nonché l’importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l’interessato.

4.2. Modalità di esercizio e limiti

A differenza dell’accesso documentale ex L. n. 241/1990 — che non consente l’accesso a mere informazioni non racchiuse in un documento amministrativo (salvo, per l’appunto, il rinvio alla normativa sulla protezione dei dati personali di cui all’art. 22, comma 4, L. n. 241/1990) — l’art. 15 GDPR ha ad oggetto i dati personali in quanto tali e le metadati/informazioni sul trattamento, a prescindere dal supporto documentale in cui sono incorporati.

Ai sensi dell’art. 15, par. 3, il titolare del trattamento fornisce gratuitamente una copia dei dati personali oggetto di trattamento (potendo addebitare un contributo spese ragionevole basato sui costi amministrativi solo in caso di ulteriori copie richieste); se la richiesta è presentata mediante mezzi elettronici, salvo diversa indicazione, le informazioni sono fornite in un formato elettronico di uso comune.

Il limite principale è dettato dal paragrafo 4 dell’art. 15, secondo cui il diritto di ottenere una copia non deve ledere i diritti e le libertà altrui (ad esempio, la riservatezza di terzi soggetti i cui dati siano inscindibilmente connessi o i segreti industriali del titolare). Inoltre, essendo la legittimazione strettamente personale, tale istituto non può essere utilizzato per accedere a dati personali riferiti esclusivamente a soggetti terzi.

5. Analisi comparativa e differenze tra i vari istituti

La coesistenza dei tre modelli normativi impone di delinearne con precisione i tratti differenziali, come evidenziato anche dalle Linee Guida ANAC (Determinazione n. 1309/2016) e dalla giurisprudenza amministrativa.

5.1. Il rapporto tra estensione e profondità dell’accesso e il cumulo delle istanze

Un punto nodale nella comparazione tra accesso documentale ex L. n. 241/1990 e accesso civico generalizzato ex D.Lgs. n. 33/2013 risiede nel diverso bilanciamento degli interessi in gioco, efficacemente sintetizzato dall’ANAC nella formula “estensione vs profondità”:

• Nell’accesso documentale, la presenza di una posizione giuridica qualificata (e, ancor più, di esigenze difensive ex art. 24, comma 7) consente un accesso più in profondità ai dati pertinenti: il richiedente può ottenere anche l’ostensione di dati personali di soggetti terzi (persino sensibili, giudiziari o supersensibili, nel rispetto dei canoni di stretta indispensabilità e parità di rango).
• Nell’accesso civico generalizzato, poiché l’ostensione avviene a favore di “chiunque” e comporta di fatto una larga conoscibilità e diffusione dei dati (erga omnes), l’accesso è più esteso (non richiedendo un interesse qualificato), ma meno in profondità: qualora l’ostensione arrechi un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali di terzi controinteressati (art. 5-bis, comma 2, lett. a), l’accesso generalizzato deve essere negato o limitato mediante oscuramento dei dati personali. Vi sono dunque ipotesi in cui è possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata ex L. n. 241/1990, accedere a documenti e dati per i quali sarebbe invece negato l’accesso civico generalizzato.

Infine, quanto al coordinamento procedimentale tra le diverse domande ostensive, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 10 del 2 aprile 2020) ha fissato il principio secondo cui la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, valorizzando l'”anelito ostensivo” nel suo complesso ed evitando inutili formalismi. Tale esame congiunto resta precluso solo nel caso in cui l’interessato abbia inteso fare esclusivo e inequivocabile riferimento alla sola disciplina dell’accesso documentale ex L. n. 241/1990; in tale ultima ipotesi, l’amministrazione dovrà scrutinare l’istanza unicamente sotto i profili della L. n. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., possa mutare d’ufficio il titolo dell’accesso in corso di causa.